בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
	ס"ע 51061-05-12

27 אפריל 2014
 

לפני:
כב' השופט  דורי  ספיבק – אב בית הדין נציג  ציבור עובדים מר דוד נס נציג ציבור מעבידים מר אלעזר פרידמן
התובע:	יעקב טליאס ע"י ב"כ עו"ד שלום בר ועו"ד אלי כרוב
-
הנתבעת:	דלתות חמדיה בע"מ ח.פ. 510446719 ע"י ב"כ עו"ד אורנית ארמה חסין

פסק דין

1. הנתבעת עוסקת בשיווק וייצור דלתות פנים. התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך כשלוש וחצי שנים, ממאי 2008 ועד ליום 11.9.11, בתפקיד מרכיב ומתקן דלתות, בעיקר בדירות חדשות. בהסכם העסקתו הוגדר התובע כקבלן עצמאי, ולא כעובד. בפנינו תביעה שהגיש עם סיום העסקתו, שבמרכזה מחלוקת בשאלה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, אם לאו.

האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד?

2. המסגרת המשפטית הרלוונטית לצורך הכרעה בשאלה זו תומצתה לאחרונה כך בפסק דין שניתן על ידי מותב בראשות כב' השופטת אסנת רובוביץ-ברכש (ת"א) 2128/10 קיטלמן נ' עמותת הפועל רעננה מחלקת כדורגל (21.11.13)), ואנו מסכימים:

"בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים... סטאטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים באופן השלול קיום יחסי עובד מעביד.

משכך, בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה. עיון בפסיקה האחרונה של בתי הדין לעבודה מעלה, כי המבחן העיקרי לפיו יקבע האם עסקינן ביחסי עובד מעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב הבנוי משילוב של מספר מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שהינו בעל משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב.

למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האם העובד אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבוע, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכו'.

יצויין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה".

להלן ניישם את המבחנים שלעיל על עובדות המקרה שלפנינו, על מנת לקבוע האם יש בסיס לטענת התובע לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד.

3. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, מהראיות שבתיק עולה שהנתבעת נוהגת להתקשר עם לקוחותיה בהסכמים הכוללים לא רק את מכירת הדלתות עצמן, אלא גם את התקנתן ותיקונן במקרה הצורך.

מר יהודה ברנט, המצהיר מטעם הנתבעת, הודה בחקירתו שהנתבעת מספקת גם שירותי הרכבה של הדלתות, שהדבר הוא חלק מהשירותים שהיא מחויבת לספק על פי חוק (עמ' 21  ש' 12 לפרוטוקול) ושהנתבעת מעסיקה "כיום במדינת ישראל מעל 150 צוותי הרכבה" (עמ' 21 ש' 15).

בקשר לכך אף עומת מר ברנט בחקירתו הנגדית עם שני פסקי דין שניתנו בבית משפט השלום בראשל"צ בשנים האחרונות (ת"א 3337/08 דלתות חמדיה נ' רז ושחף הנדסה ובנייה (20.9.11); ת"א 5200/04 דלתות חמדיה נ' רפפורט (31.8.06)) שמשניהם עולה בבירור שהנתבעת מספקת ללקוחותיה גם שירותי הרכבה ותיקון. תשובתו של ברנט למשמעות פסקי דין אלה היתה מתחמקת (עמ' 21 ש' 4) ומכל מקום בסופו של דבר למדנו ממנו שאכן כך, הנתבעת מספקת כחלק בלתי נפרד פעילותה גם התקנה ותיקון של הדלתות שהיא מייצרת ומשווקת.

גם נציגת מחלקת שירות לקוחות של הנתבעת גב' ענת אזולאי ציינה ש"יש לנו שנת אחריות שמגיעה לדייר" ומכאן שהנתבעת היא זו שמחויבת לתקן את הדלתות בהמשך לכל תלונה שמגיעה מדיירים (עמ' 25 ש' 15), ובמסגרת מחויבות זו הועסק התובע.

4. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות – בכתב ההגנה נטען שלתובע היה עסק, שסיפק שירותים לא רק לנתבעת אלא לגורמים נוספים. כך, גם בדיון קדם המשפט עמד בא כוח הנתבעת על הטענה "שהתובע ניהל עסק והוא נתן שירותים לא רק לנתבעת... אנחנו נראה שאת עיקר ההכנסות הוא לא עשה מהנתבעת בתקופה הרלוונטית" (עמ' 2 ש' 13).

הוא אף ביקש שיינתנו צווים לגילוי מסמכים לצורך הוכחת טענה עובדתית זו. ברם, הנתבעת בתצהיריה לא הציגה כל ראיה בדבר כך שהתובע סיפק למאן דהוא שירותים מלבדה, לכל אורך תקופת העסקתו אצלה, או שהיו לו הכנסות כלשהן מלבד ההכנסות ממנה.

התובע העיד בחקירתו שלפני תקופת העסקתו אצל הנתבעת התפרנס מעבודה בתחום אחר לחלוטין, מעסק להחלפת כספים ו"לא היה לי מושג בדלתות" (עמ' 12 ש' 6), ולאחר תקופת העסקתו התפרנס מנהיגה במונית (עמ' 11 ש' 2).

כמו כן העיד, וגם בעדותו זו אין לנו כל סיבה לפקפק, שהוא לא עבד בעבודות פרטיות מעבר לעבודתו בנתבעת (עמ' 16 ש' 2) וממילא מאחר שעבד בשירות הנתבעת החל משעות בוקר מוקדמת מדי יום ועד אחר הצהריים, לא היה לו פנאי לעבודות פרטיות (עמ' 16 ש' 5). הנה כי כן, לא הוצגה לנו ולו ראשית ראיה לכך שלתובע היה עסק משלו, שבמסגרתו ניתנו בין היתר השירותים לנתבעת.

5. אשר למבחן הכפיפות - התובע צירף לתצהירו סידורי עבודה יומיים שמהם ניתן לראות בבירור כיצד עבודתו היתה מתואמת לפרטי פרטים על ידי אנשי שירות הלקוחות של הנתבעת, ובין היתר קיבל הוראות בדבר השעות שבהן הוא נדרש להתייצב באתר מסוים, ואופי העבודה המדויק, כמו למשל: כיווני דלתות, החלפת מנעולים, החלפת ידית, פתיחת משקוף חיזוק ידיות, פירוק משקוף, פירזול וכו'.

מהסידורים ניתן לראות בבירור שהתובע נדרש פרט לימי הרכבות גם ל"ימי תיקונים" שבהם תיקן תקלות לכל אורך יום העבודה. גם נציגת שירות לקוחות אישרה בפנינו שהתובע היה מקבל ממנה סידורי עבודה יומיים, בניגוד מוחלט למה שטענה הנתבעת בסעיף 22 לכתב הגנתה. עוד השתכנענו מהראיות שבתיק שהנתבעת פיקחה בדרכים שונות ונוספות אחר עבודת התובע, לא רק מבחינת שעות העבודה אלא גם מבחינת איכות העבודה.

6. אשר למבחן הקשר האישי – לא הוצגה לנו בתיק כל ראיה בדבר כך שהתובע נעזר בשירותי עובדים נוספים לצורך ביצוע עבודתו, או שיכול היה להעביר את ביצוע ההתקנה לאחר מלבדו. ברור לנו, גם מההסכם שבין הצדדים (נספח א'), שמדובר היה בהסכם העסקה אישי.

7. אשר למבחן צורת תשלום השכר – התובע אמנם התבקש וחתם על הסכם התקשרות לפיו שולם לו שכרו כנגד חשבוניות, ובצירוף מע"מ, אך הוא קיבל שכר שחושב לפי יום עבודה, ולפעמים לפי חלקי יום (חצי/שליש) ולא לפי כמות העבודות שביצע, מורכבות העבודות וכולי (סעיף 32 לתצהיר התובע, וראו דוחות הנוכחות בנספחים לתצהיר).

במילים אחרות, "השירות" אותו רכשה הנתבעת, כנגד תשלום שכר יומי, היה יום עבודה של התובע. בכך יש לחזק את טענתו שהיה עובד, ולא קבלן עצמאי. בקשר לכך גם ברור, שמשעה שהנתבעת שילמה לתובעת עבור יום עבודה שלם, היא ציפתה ממנו שיספק לה ורק לה שירותים לכל אורך יום העבודה, וברור שהתובע לא היה רשאי לעשות עבודות אחרות בזמן זה, אפילו אם היה מעוניין בכך.

8. אשר למבחן כלי העבודה – התובע אמנם הגיע למקום העבודה ברכבו הפרטי, והשתמש בטלפון פרטי משלו, והיו לו גם מעט כלי עבודה אישים, אך רוב רובם של חלקי העבודה, חומרי העבודה וכלי העבודה היו מסופקים לו על ידי הנתבעת, לרבות צירים, הלבשות, מסמרים, ברגים, סיליקון לאיטום ועוד. לנתבעת היה גם ציוד ייעודי שבו היה עושה התובע שימוש לפי הצורך, כמו למשל מסור חשמלי או מגהץ מיוחד לשם טיפול בבעיית בועות בציפוי משקוף ועוד.

9. אשר למבחן מסגרת העסקה קבועה – התובע העיד, ולא נסתר, שהועסק במתכונת יומית, אך עבד במשרה כמעט מלאה, כשלימי העבודה שלו היתה ככלל מתכונת שעתית קבועה. כל יום עבודה החל משעה 07:00 בבוקר לערך והסתיים בשעה 16:00 לערך. גם מהראיות שהוצגו לנו עולה שאכן כך היה, ומדובר היה פחות או יותר בהעסקה רציפה לכל אורך תקופת עבודתו בנתבעת.

10. נוכח כל האמור, מסקנתנו ברורה: חרף האופן שבו הוגדרו היחסים בהסכם ההתקשרות, התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד.

השכר הקובע לצורך חישוב זכויות

11. על פי ההלכה הפסוקה, יש לחשב את כל זכויותיו הסוציאליות של מי שהוגדר בדיעבד כעובד, לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד. השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שהובאו בפני בית הדין, כשנטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. ככל שלא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך – תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי" (עע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11, פיסקה 30)).

12. בסעיף 30 לתצהיר מטעמה, טענה הנתבעת ששכרו החלופי של התובע, לו היה עובד בחברה, "היה בסדר גודל של כ- 6,000 ₪ לחודש". לאחר בחינת כל הראיות שהציגה לנו הנתבעת בקשר לכך, אנו קובעים שהנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח שאכן זה היה אמור להיות שכרו החלופי של התובע כשכיר, ואף לא הוכיחה שכר חלופי ראוי בגובה אחר. על כן, אנו קובעים כי שכרו של התובע "כעצמאי" ישמש כבסיס לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות. להלן נסביר כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית הנתבעת הודתה בכך שאינה מעסיקה עובדים בתפקיד אותו ביצע התובע (ראו למשל בסעיף 75 לסיכומיה). מכאן שהיא לא היתה יכולה להוכיח את שכרו הראוי/חלופי של התובע באמצעות הפניה לשכרם של תובעים שביצעו תפקידים דומים;

שנית מר ברנט העריך בסעיף 30 לתצהירו ששכרו החלופי של התובע היה אמור להיות 6,000 ₪, בין היתר על בסיס השוואה לשכרו דאז כמנכ"ל הנתבעת, שטען שהיה 11,500 ₪ (סעיף 22 לתצהירו). אלא שכפי שעולה מתלושי שכרו (נספח ד' לתצהירו), מר ברנט טעה והיטעה בכך שנקב בשכרו במונחי נטו, בעוד ששכרו ברוטו עמד על 18,190 ₪ לפי התלושים הספציפיים שצירף. בחקירתו הנגדית אף הודה ששכרו הממוצע ברוטו היה אף גבוה יותר, "משהו בסביבות ה- 20,000 ₪" (עמ' 22 ש' 4);

שלישית הטעיה דומה נעשתה באופן שבו הוצג שכר הרכזים בנתבעת בסעיף 26 לתצהיר ברנט בערכי נטו, בעוד שמהתלושים עצמם שצורפו עולה ששכרם ברוטו היה גבוה באלפי שקלים. לזאת נוסיף שהנתבעת לא הוכיחה מיהם בעלי התלושים שבהם מדובר, מה היה תפקידם המדוייק, והאם אכן "ברור" שהיו זכאים לשכר גבוה יותר משכרו של התובע, כפי שטענה;

רביעית דומה שאף הנתבעת עצמה נסוגה במהלך ההתדיינות מהטענה ששכרו החלופי של התובע היה צריך לעמוד על 6,000 ₪ בלבד, שכן בסיכומיה כל שמצאנו הוא טענה לפיה שכרו החלופי של התובע היה צריך להיות נמוך מ- 11,500 ₪, שזה היה לטענתה שכרם של אותם "רכזים" (סעיפים 75 ו- 88 לסיכומיה).

13. כאמור, משלא עמדה הנתבעת בנטל להוכיח "שכר חלופי" אחר, אנו קובעים שהשכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו של התובע הינו השכר שקיבל כעצמאי. על פי תחשיב התובע לפי ממוצע השתכרותו ב- 12 חודשי העסקתו האחרונים בסעיף 86 לסיכומיו, שלא נסתר, השכר הקובע הינו 16,101 ₪.

פיצויי פיטורים

14. התובע טען בכתב התביעה שהתפטר מעבודתו ביום 11.9.11 עקב מצבו הבריאות, וזאת לאחר שרופא תעסוקתי קבע כי הוא זקוק לחופשת מחלה של שלושה חודשים החל מיום 11.9.11 שכן אינו כשיר לעבודתו כמתקין דלתות.

15. בתצהירו הרחיב התובע אודות נסיבות סיום עבודתו, והעיד שמסר למר ברנט מספר חודשים קודם לסיום עבודתו שהוא סובל מכאבים וממגבלה בכף יד ימין, שבעטיה ייתכן שיצטרך לעבוד ניתוח בכף ידו, והוא אף ביקש הפחתה במספר שעות העבודה עקב כך (סעיף 47 לתצהירו). בראשית אוגוסט 2011 פנה שוב למר ברנט והודיע לו שנקבע לו תאריך לניתוח.

עם היוודע תאריך הניתוח, פנה אליו מר ברנט וביקש ממנו להעביר חפיפה לאחיינו דודו, שהחליף אותו, ובהתאם בשבועות האחרונים לעבודתו אכן הוצמד אליו דודו, והתובע ביצע לו חפיפה מלאה. התובע צירף לתצהירו (נספח ח') את חוות דעתו מיום 29.8.11 של האורטופד המנתח ד"ר אדלמן, שקבע שעקב החמרה בכאבים בכף ידו הוא אינו מתאים לעבודה פיזית כלל, ומועמד לניתוח.

כמו כן צירף חוות דעת (נספח ט') מיום 31.10.11 של ד"ר משה שלמה, מומחה לרפואה תעסוקתית, שבדק את התובע, המליץ על חופשת מחלה מיום 11.9.11, וקבע שאינו כשיר לעבודתו כמתקין דלתות באופן קבוע.

16. בכתב ההגנה לא מצאנו כל גרסה נגדית של הנתבעת באשר לנסיבות סיום העבודה, וכל שנאמר בו לאקונית הינו שהתובע פסק מלספק לה שירותים (סעיף 16 לכתב ההגנה). בתצהירי הנתבעת לא מצאנו התייחסות, אפילו לא במילה, לנסיבות סיום העבודה, והתובע לא נשאל ולו שאלה אחת בחקירה נגדית בקשר לכך.

בסעיף 77 סיכומי הנתבעת אמנם מצאנו אמירה בעלמא על כך שהתובע לא הוכיח שמסר לנתבעת את אישור הרופא התעסוקתי, אך כאמור הנתבעת לא טענה אחרת בתצהיריה, וממילא, על פי ההלכה הפסוקה, אין מניעה לכך שהאישורים הרפואיים יימסרו למעסיק לאחר ההתפטרות בפועל עקב מצב בריאות, ואין ספק שהאישורים נמסרו לנתבעת לכל המאוחר עם פתיחת ההליכים בבית דין זה. 

נוכח כל האמור, אנו מקבלים במלואה את גרסתו של התובע לנסיבות סיום עבודתו, דהיינו שהוא נאלץ להתפטר עקב מצבו הבריאות, לאחר שנתן לנתבעת התראה מוקדמת בקשר לכך, ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים.

17. אשר לגובה פיצויי הפיטורים, אנו מקבלים את תחשיבו של התובע בכתב תביעתו לפיו הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך 53,670 ₪ (לפי 40 חודשי עבודה חלקי 12 כפול 16,101), ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11.9.11 (יום סיום העבודה) ועד למועד התשלום בפועל.

בנסיבות, ונוכח קיומה של מחלוקת כנה בין הצדדים בדבר עצם הזכאות לפיצויי פיטורים, לא מצאנו לפסוק לתובעת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

פדיון חופשה

18. בהעדר מחלוקת על כך ששכרו של התובע שולם לו על בסיס יומי, ולא שולמו לו לכל אורך עבודתו תשלומים כלשהם עבור חופשה, דין תביעתו לפדיון ימי חופשה להתקבל.

התובע היה זכאי בשנה הראשונה והשניה לעבודתו ל- 21 ימי חופשה, בשנה השלישית ל- 13 ימים, ובשנה הרביעית ל- 5.3 ימים (החלק היחסי שעבד בשנה לפי 16 ימים להם היה זכאי בשנה זאת). בסך הכל הוא זכאי ל- 42.3 ימי עבודתו. ערכו של יום חופשה הינו 644 ₪ (16,101 ₪ לחלק ל- 25). משכך, זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 27,243 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 11.9.11 (יום סיום העבודה) ועד למועד התשלום בפועל.

תחולת צו ההרחבה בענף הבניין

19. התובע טען בכתב התביעה שעל העסקתו חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה ו/או המלונאות (סעיף 4 לכתב התביעה). נקדים ונציין שאנו מניחים שההפניה להסכם ב"ענף המלונאות" נעשתה בטעות, שכן זה לא נזכר בהמשך ההתדיינות, ולפיכך נתייחס להלן רק לטענה בדבר תחולת ההסכם והצו בענף הבניין.

20. על פי ההסכם הקיבוצי שהתובע עצמו צירף לכתב התביעה, ההסכם וצו ההרחבה בענף הבניה חל רק על "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה" (סעיף 6 ג' לצו ההרחבה). ברם, התובע לא הוכיח שרוב עבודתו נעשתה באתרי בנייה. למעשה, מהנספחים לתצהירו עולה בבירור שחלק משמעותי מעבודתו, ובין היתר מרבית עבודות התיקונים, היה נעשה בדירות חדשות לאחר שנמסרו לרוכשיהם, וודאי שלא ניתן להתייחס לעבודה שכזו כאל עבודה ב"אתר בנייה".

פרט לכך, התובע עצמו ציין שלעתים נדרש לעבוד במחסן החברה, שגם הוא אינו "אתר בנייה". משכך, אנו קובעים שהתובע לא הוכיח את תחולת צו ההרחבה בענף הבנייה על העסקתו.

21. במאמר מוסגר נציין שלא נעלמה מאיתנו טענת התובע, שהופיעה לראשונה רק בסיכומיו, לפיו חלים על העסקתו ההסכם הקיבוצי בענף התעשייה, וצו ההרחבה שהוצא לו. ברם, המדובר בהרחבת חזית מובהקת, שכן עילת תביעה מכוחם של ההסכם והצו בענף התעשייה כלל לא נטענה בכתב התביעה, ממילא הנתבעת גם לא התגוננה מפניה, ולפיכך אין צורך שנידרש לה.

קרן השתלמות וקרן לעידוד ופיתוח הבניה

22. משדחינו את טענת התובע בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניה, דין תביעתו לקרן השתלמות, שהתבססה על ההסכם וצו ההרחבה בענף הבנייה, להידחות.

23. האמור בפיסקה הקודמת נכון אף כנימוק לדחיית התביעה לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן לעידוד ופיתוח הבניה.

דמי הבראה

24. משקבענו שהתובע היה עובד של הנתבעת, הרי שעם סיום עבודתו היה זכאי לקבל דמי הבראה. ברם, התובע תבע בגין כל תקופת עבודתו בנתבעת, בעוד שכידוע הזכאות לדמי הבראה לאחר סיום יחסי העבודה מוגבלת לשנתיים האחרונות לעבודה בלבד.

25. על פי צו ההרחבה, בשנתיים הראשונות זכאי עובד ל- 6 ימי הבראה, בשנה השלישית ל- 8 ימים, ובשנה הרביעית ל- 8 ימים. במקרה שלפנינו, זכאי התובע ל- 2.66 ימים בגין השנה הרביעית (שליש השנה שבה עבד), ל- 8 ימים בגין השנה השלישית, ול- 4 ימים בגין השנה השניה (2/3 שנה). הסך הכל יוצא 14.66 ימי הבראה, ששוויים 5,351 ₪ (לפי 365 ₪ ליום).

חגים

26. התובע טען בכתב תביעתו שהינו זכאי לתשעה ימי חג וכן ליום נוסף על פי בחירתו ובסך הכל ל- 10 ימים בתשלום לשנה, ול- 33.33 ימי חג לכל תקופת עבודתו. ברם, על התובע היה להוכיח, כתנאי לזכאותו זו, שהוא לא נעדר מעבודתו ביום שלפני החג וביום שאחרי. משלא הוכיח זאת התובע, ועל אחת כמה וכמה משהראתה הנתבעת בסעיף 84 לסיכומיה שלפחות במקרה אחד הוא אכן לא עבד בערב חג, דין תביעתו לדמי חגים להידחות.

פנסיה

27. משדחינו את טענת התובע לזכאותו לפנסיה מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניה, עליה ביסס את התביעה לפנסיה בכתב התביעה, לכאורה היה מקום לדחות רכיב תביעה זה במלואו. אלא שהנתבעת בסעיף 79 לסיכומיה הודתה בכך שככל שהתובע יוכר כעובד, הוא יהיה זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בהתאם להוראות צו ההרחבה לפנסיה חובה, ושיעורי ההפרשות הקבועות בו.

28. על פי צו ההרחבה הכללי, היה זכאי כל עובד בישראל להפרשות מעביד בסך 0.833% עבור שנת 2008, בסך 1.66% עבור שנת 2009, בסך 2.5% עבור שנת 2010, ובסך 3.33% עבור שנת 2011. מטעמי נוחות, נבצע את התחשיב לכל תקופת עבודתו על פי השכר הקובע לחישוב הזכויות אותו קבענו קודם לכן, בסך 16,101 ₪, ונוסיף הפרשי הצמדה וריבית רק מיום סיום ההעסקה.

משכך זכאי התובע: עבור שנת 2008 לסך של 1,073 ש"ח  (0.833% כפול 2/3 שנה כפול 12 חודשים כפול 16,101 ₪); עבור שנת 2009 לסך של 3,207 ₪ (1.66% כפול 12 חודשים כפול 16,101); עבור שנת 2010 לסך של  4,830 ₪ (2.5% כפול 12 חודשים כפול 16,101); ועבור שנת 2011 לסך של 4,293 ₪  (3.33% כפול 2/3 שנה כפול 12 חודשים כפול 16,101).

בסך הכל זכאי אם כן התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך של 13,403 ₪ (1,073 + 3,207 + 4,830 + 4,293), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום ההעסקה ועד למועד התשלום בפועל.

קיזוז

29. בפסק דין רפי רופא, אותה הזכרנו קודם לכן, נקבע שככלל אין להתיר למעסיק קיזוז זכויות ש"שילם ביתר" למי שסווג בטעות כעצמאי, אלא אם כן הוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק. מבחני העזר, לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני, הם קיומו של פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק.

30. כפי שציינו עוד קודם לכן, במקרה שלפנינו לא הוכח כלל השכר החלופי, ומשכך ודאי שלא הוכח קיומו של פער ניכר כאמור. יתירה מזאת, הנתבעת גם לא הוכיחה שהתובע הוא זה שבחר במתכונת ההעסקה, ומהראיות שהוצגו בפנינו דומה שההיפך הוא הנכון, דהיינו שהנתבעת היא שהכתיבה את מתכונת ההעסקה. ולכל זאת נוסיף שבהסכם ההתקשרות בין הצדדים (נספח א' לתצהיר ברנט) אין התייחסות לזכות לקיזוז או להשבה. בהינתן כל האמור, טענת הקיזוז נדחית.

לסיכום

 31. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.  פיצויי פיטורים בסך 53,670 ₪.

ב.  פדיון חופשה בסך 27,243 ₪.

ג.  פדיון הבראה בסך 5,351 ₪.

ד.  פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 13,403 ₪.

כל הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העבודה (11.9.11) עד ליום התשלום בפועל.

בנוסף, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

על פסק דין זה ניתן להגיש ערעור לבית הדין הארצי בירושלים, וזאת לא יאוחר מ-30 יום ממועד קבלתו.

ניתנה והודעה היום כ"ז ניסן תשע"ד, 27/04/2014 בהעדר הצדדים.

 

נ.צ. אלעזר פרידמן,  

מעבידים

דורי ספיבק, שופט

אב"ד

נ.צ. דוד נס,

עובדים

5129371

54678313

 

דורי ספיבק 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה